LA
PROPIEDAD INTELECTUAL DE LOS DERECHOS DEPORTIVOS AUDIOVISUALES Y SU RELACIÓN
CON EL DERECHO DE COMPETENCIA
THE
INTELLECTUAL PROPERTY OF AUDIOVISUAL SPORTS RIGHTS AND THE RELATION WITH THE
RIGHT OF COMPETITION
Guerra, Mayra.*, & Cabrera, Thelman.**
*Directora de la Carrera de Derecho de la Universidad Iberoamericana del Ecuador
**Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Iberoamericana del Ecuador
Autor corresponsal: mguerra@unibe.edu.ec
Manuscrito
recibido el 02 de diciembre de 2021.
Aceptado para
publicación, tras proceso de revisión, el 08 de diciembre de 2021.
Resumen
En el 2021 se volvió
mediática la noticia sobre la deuda impaga que mantenía Goltv
por algunos meses por los derechos audiovisuales del campeonato ecuatoriano de
fútbol Series “A” y “B”, lo que significó un desbalance en los ingresos de los
equipos de fútbol puesto que estos derechos de televisión son el mayor ingreso
que tienen para mantener al equipo y a la plantilla de jugadores. Sin embargo,
también se reveló el hecho de que este organismo de radiodifusión es el único proveedor
con competencia exclusiva para la transmisión del campeonato por un plazo de 10
años. El proceso que se siguió para la adjudicación del contrato denota el rol
fundamental que tiene la Liga Profesional de Fútbol del Ecuador en esto que, si
bien no es el titular de los derechos audiovisuales, es el encargado de
negociar la venta conjunta bajo las condiciones establecidas por este
organismo. La investigación tiene como objetivo analizar la propiedad
intelectual de los derechos deportivos audiovisuales y su relación con el
derecho de competencia. Se realizó un estudio sustentado en revisión
bibliográfica de artículos, publicaciones, normativa, sentencias y
jurisprudencia relativas a la temática. La investigación permitió identificar
los derechos de propiedad que intervienen en un partido de fútbol, la forma de
comercializar los derechos audiovisuales del campeonato de fútbol y permitió
reconocer que en el proceso de negociación y adjudicación de estos derechos en
favor del organismo de radiodifusión se deberían tomar en cuenta las normas y
criterios de competencia para evitar el poder de mercado y las prácticas
anticompetitivas.
Palabras clave: Propiedad
Intelectual; Derechos Audiovisuales; Venta Conjunta; Organismo de
Radiodifusión, Cesión de Derechos.
Abstract
In 2021, the
news about the unpaid debt that Goltv had for a few
months for the audiovisual rights of the Ecuadorian soccer championship Series
“A” and “B” became media, which meant an imbalance in the income of the soccer
teams. that these television rights are the greatest income they have to support the team and the squad of players. However,
it was also revealed the fact that this broadcaster is the only provider with
exclusive competence for the broadcast of the championship for a period of 10
years. The process that was followed for the award of the contract denotes the
fundamental role that the Professional Soccer League of Ecuador has in this
that, although it is not the owner of the audiovisual rights, it is in charge of negotiating the joint sale under the established
conditions by this body. The research aims to analyze the intellectual property
of audiovisual sports right and its relationship with competition law. A study
based on a bibliographic review of articles, publications, regulations, judgments and jurisprudence related to the subject was
carried out. The investigation made it possible to identify the property rights
involved in a football match, the way to commercialize the audiovisual
rights of the
football championship and allowed to recognize that in the process of
negotiating and awarding these rights in favor of the broadcasting
organization, they should be taken take into account
the rules and criteria of competition to avoid market power and
anti-competitive practices.
Keywords: Intellectual Property; Audiovisual Rights;
Joint Sale; Broadcasting Organization, Transfer of Rights.
1. INTRODUCCIÓN
Uno de los
aspectos relevantes en educación superior es el tema de la pertinencia, ya que
la propia normativa que regula a ésta se trata a lo largo de su contenido. Su
tratamiento es formal requisito para elaborar, innovar, determinar
instituciones jurídicas que a criterio de los componentes del sistema de
educación superior no se puede realizar a menos que se justifique, que sea
útil, pragmático que sea pertinente como sucede cuando la academia decide
ampliar la oferta académica (Art. 167 del Reglamento de Régimen Académico más
adelante RRA).
Sin embargo, es
de justicia refrescar el significado de pertinencia que nos da el Diccionario
de la Lengua Española como la “relación de una cosa con quien tiene derecho a
ella” y que aplicado a este ámbito de estudio viene a ser la sociedad en
general. Así expuesto, es menester ratificar que se establece a ésta, la
pertinencia, como un Principio, elevando de esta manera a una formalidad de
cuya inobservancia no surtirán los objetivos deseados por pate de las
instituciones establecida en la propia ley. (Art. 107 de la Ley Orgánica de
Educación Superior, en adelante LOES)
Con este
precedente se desarrolla, dentro del mundo del conocimiento del Derecho, campos
como el de la Propiedad Intelectual cuyo manto de exigibilidad ha sido y es, en
los actuales momentos, requisito sine qua non para la celebración de convenios
amparados en el Derecho Internacional Público, de Integración o de los
denominados Tratados Internacionales como sucede con la Unión Europea. Se
establece en la normativa especial de la materia que los derechos intelectuales
son: “… una herramienta para la adecuada gestión de los conocimientos. La
adquisición y ejercicio de los derechos de propiedad intelectual asegurarán un
equilibrio entre titulares y usuarios…” (Art. 4.2 Código Orgánico de la
Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, en adelante
COESCI).
Ahora, bien
podemos aplaudir que en la norma positiva se recoja y se garantice un
equilibrio entre titulares y los llamados usuarios que es lo que pretende este
texto cuando se habla y trata de los derechos que intervienen en los eventos
deportivos; derechos audiovisuales, de los derechos de explotación por su
distribución y comercialización, entre otros y que se encuentran tratados
igualmente en normativas de organizaciones globales como la Fédération Internacionale de Football Association (en adelante FIFA).
En este contexto,
se eleva a su consideración la aplicación de la norma, jurídica por supuesto,
la aplicación de casos semejantes, resoluciones y procesos que motivaron a
presentar este trabajo sobre un caso concreto, que seguramente impulsará nuevas
investigaciones.
2. MÉTODOS
El presente artículo se basa en la investigación de tipo documental a
través de la revisión de artículos científicos, publicaciones en medios de
comunicación, libros, ponencias en congresos, sentencias, resoluciones,
jurisprudencia y normativa acerca de la propiedad intelectual que coexiste en
los partidos de fútbol, los derechos de los organismos de radiodifusión que
transmiten el evento deportivo, la comercialización de los derechos
audiovisuales y las normas de competencia para no caer en actuaciones
anticompetitivas en el mercado. La metodología para utilizarse es la revisión
bibliográfica que pasa por tres grandes fases: la investigación documental, la
lectura y registro de la información, y la elaboración de un texto escrito
(Peña, 2010, p.2). Los criterios de selección responden a los siguientes
descriptores de búsquedas en revistas indexadas, como Dialnet, Google
Académico, Observatorio Audiovisual Europeo, repositorios del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina, Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
resoluciones de la Comisión Europea y Vlex para la
búsqueda de normas.
· Propiedad Intelectual
· Derechos Audiovisuales
· Organismos de radiodifusión
· Liga Profesional de Fútbol del Ecuador
·
Comercialización
de derechos audiovisuales
·
Venta
conjunta
·
Poder de
Mercado
·
Gol tv
Para la selección de la bibliografía citada se tiene en cuenta la pertinencia
de los artículos, los cuales brinden aportes y datos a la investigación. De
igual manera se tiene en cuenta el idioma, considerándose sólo los artículos
escritos en español.
Objetivos
El objetivo de la investigación es analizar la propiedad intelectual de
los derechos deportivos audiovisuales y su relación con el derecho de
competencia, a través de la revisión documental.
3. Los Derechos de Propiedad Intelectual en los eventos
deportivos
Para iniciar este estudio es necesario determinar los
derechos de propiedad intelectual que se ven involucrados en un evento
deportivo, específicamente en un partido de fútbol que será transmitido en vivo
para cientos de personas a nivel nacional. La norma de propiedad intelectual es
la encargada de definir y limitar los beneficiarios de estos derechos, límites
y alcance por lo que en este punto también se van a identificar los derechos
que resultan de la grabación del evento.
La venta de derechos audiovisuales de los campeonatos de
fútbol se ha convertido en la fuente principal de ingresos de los clubes de
primera división del Ecuador. En el año 2018, la Liga Profesional de Fútbol del
Ecuador suscribió un contrato con la empresa uruguaya Goltv
por 314 millones de dólares, pagaderos a 10 años (El Comercio, 2018).
Pero este hecho no sucede exclusivamente en el medio
ecuatoriano ya que los ingresos de la Bundesliga alemana por los derechos audiovisuales en la temporada 2019-2020 ascendieron a 1.489 millones de
euros, un 39,2 % de los ingresos totales de la competición (Palco
23, 2021); similar escenario se produce en La Liga española, en la que los
ingresos obtenidos por la explotación y comercialización conjunta de derechos
audiovisuales por la temporada 2019 – 2022 ha sido de 2.118 millones de euros
(Palco 23, 2021). Como se observa la venta de los derechos de televisión se ha
convertido en el ingreso más rentable para las federaciones y clubes de fútbol,
tanto de Europa como del Ecuador, esto permitió la aparición de nuevos medios y
servicios de televisión interactiva (Cabrera, Capello, Fontaine, Valais, 2016),
además los derechos deportivos audiovisuales son una fuente fundamental de
contenido para muchos operadores de medios.
El derecho audiovisual que se vende a las operadoras de
televisión es la transmisión del evento deportivo en el que coexisten derechos
protegidos por la propiedad intelectual, sin embargo, la legislación nacional
no regula directamente la forma y propiedad de estos derechos por lo que en
este estudio se pretenderá determinar a los beneficiarios, el contenido de
estos derechos y las formas de explotación.
El Estatuto de la Fédération Internacionale de Football Association (en adelante FIFA) en los artículos 66
y 67 señala que las federaciones miembros serán las propietarias originales de
todos los derechos de las competiciones, estos derechos incluyen, entre otros,
todo tipo de derechos patrimoniales, de grabación y difusión audiovisuales,
multimedia, promocionales y de comercialización y marketing, así como los
derechos inmateriales tales como los derechos de marcas y los de autor (Estatuto
FIFA, 2021).
Cada evento deportivo – en este caso el partido de fútbol –
se desarrolla bajo las directrices de un organizador, al cual se define como la
persona física o jurídica que asume la responsabilidad de la organización del
evento (Cabrera et al, 2016). Actualmente en el Ecuador el organismo encargado
de la organización de la competición profesional de Primera Categoría, Series
“A” y “B”, es de manera exclusiva la Liga Profesional de Fútbol del Ecuador –
en adelante Liga Pro. Al ser el organizador del evento se concluye que es el
titular de los derechos audiovisuales y por lo tanto goza derechos de
explotación por su distribución y comercialización pues así lo señala el Reglamento
sobre Derechos Audiovisuales de la Liga Pro.
En el 2018 se creó la Liga Pro, como una iniciativa de los
clubes del fútbol ecuatoriano que retomaron la comercialización de los derechos
de transmisión del torneo que se encontraban en manos de la Federación. En
abril del año en mención se reconoció la personalidad jurídica a esta entidad
privada sin fines de lucro, cuya competencia es el control y manejo de los
campeonatos o torneos ecuatoriano de fútbol profesional (Estatuto Liga
Profesional de Fútbol del Ecuador,2018). Con la creación de la Liga Pro la
Federación Ecuatoriana de Fútbol (en adelante FEF) entregó en exclusiva los
derechos de explotación y comercialización de contenidos audiovisuales, así
como la facultad para determinar la distribución de los ingresos obtenidos por
dicha explotación (Convenio de Cesión de atribuciones y competencias entre la
Federación Ecuatoriana de Fútbol y la Liga Profesional de Fútbol del Ecuador,
2018), pero retuvo la titularidad de los derechos de las competiciones, todo
esto por el plazo de 10 años de duración del convenio.
Cabe señalar que la cesión de los derechos de explotación
efectuada por la FEF es temporal y por ello retiene la titularidad de los
derechos de la competición, sin embargo y a pesar de que el convenio no lo
establece, este instrumento legal puede terminar de manera anticipada frente al
incumplimiento de Liga Pro, toda vez que la convención “implica el
consentimiento de dos o más personas, para formar entre ellas algún compromiso,
o para resolver uno existente, o para modificarlo” (Parraguez, 2021) y por lo
tanto va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse lo pactado por parte
de uno de los contratantes (Art. 1005 Código Civil).
Queda claro que la FEF es la propietaria original de los
derechos audiovisuales del campeonato ecuatoriano de fútbol, sin embargo, estos
fueron cedidos de forma exclusiva por el plazo de 10 años a Liga Pro, entidad
que se encarga de determinar las formas de explotación y los criterios para su
distribución.
Esta modalidad de cesión de derechos audiovisuales se replica
en otros países de Latinoamérica como en Argentina, ahí la Asociación de Fútbol
Argentino, en representación de los clubes que la integran, cedió de manera
temporal a la Superliga, la gestión, comercialización
y distribución, de los derechos de explotación audiovisual en cualquiera de los
formatos presentes y aquellos futuros que pudieren surgir a tenor del avance de
la tecnología (art. 79,2 Estatuto AFA).
En este contexto, previo a determinar en qué consisten los
derechos audiovisuales, vamos a analizar las distintas tipologías de la
propiedad intelectual aplicables en un evento deportivo, a fin de concluir
sobre su alcance y protección.
La tipología de la propiedad intelectual está dada en el
Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos Creatividad e
Innovación (en adelante COESCI) y comprenden principalmente a los derechos de
autor y derechos conexos, la propiedad industrial y las obtenciones vegetales.
Derechos de Autor. -
Como lo hace notar Cabrera (2016) “el evento deportivo no
califica como una obra de autor, debido a la ausencia de cualquier forma de
expresión original o creativa y la imprevisibilidad e incertidumbre sobre su
ejecución” (p.117). Efectivamente, para que una obra pueda protegerse bajo los
derechos de autor debe ser el resultado de la exteriorización del pensamiento
humano (Caballero, 2004) y deben satisfacer el requisito de la originalidad y
poder reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por
conocerse (Art. 104 COESCI).
Sobre el requisito de originalidad de una obra se ha
pronunciado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (proceso
295-IP-2019), quienes consideran que la originalidad supone un aporte
individual y creativo, es decir producto de un pensamiento independiente. En el
caso de un partido de fútbol, los actores que intervienen en la programación
están sujetos a las reglas de juego dictadas por la FIFA y al Reglamento de
Competiciones de Liga Pro, por lo que su creatividad y aportes individuales
están restringidos, tratándose además de un trabajo grupal en el que cada uno
se limita a desempeñar el papel correspondiente de acuerdo con la posición que
ocupen en el campo de juego.
Esta línea de criterio se relaciona con lo pronunciado por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quienes concluyeron que los eventos
deportivos en sí mismos, y en particular los partidos de fútbol no podían en
ningún caso ser clasificados como obras, ya que no son creaciones intelectuales
del propio autor.
Con lo analizado se descarta la protección de derechos de
autor para el evento deportivo en este caso el partido de fútbol, al no cumplir
con los requisitos de creatividad y originalidad, por lo tanto, no goza de
derechos morales ni patrimoniales que se le otorgan exclusivamente al autor.
Derechos Conexos
Los derechos conexos se reconocen en favor de tres
categorías, artistas, intérpretes y ejecutantes, productores de fonogramas y
organismos de radiodifusión y están destinados a la protección de terceras personas
(Lypszyc, 2017), estos derechos se reconocen en favor
de quienes que sin ser autores participan de forma directa con su creatividad,
técnica, habilidad, organización, distribución en el proceso de
comercialización de la obra, es decir participan en el evento de poner en
conocimiento del público la obra (Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,
proceso 84-IP-2017).
Los derechos conexos no caben reconocerse en el partido de
fútbol y así lo ha señalado Cabrera (2016) toda vez que “los eventos deportivos
no constituyen obras de autor y no están cubiertos por los derechos de
ejecución” y esto lo confirmó la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
Europeo al dictaminar que los eventos deportivos han sido excluidos de
cualquier forma de protección basada en los derechos de propiedad intelectual,
incluidos los derechos conexos.
Sin embargo, existe otra teoría que es defendida por la
Organización Mundial de Propiedad Intelectual (Wipo
por sus siglas en inglés), en la cual establece que “los derechos conexos de
los organismos de radiodifusión son el vínculo entre el deporte y la televisión
y son la mayor fuente de ingresos para los organizadores de eventos deportivos”,
por lo que a pesar de no ser propiamente una creación literaria, artística y
científica si poseen suficiente creatividad y disposición técnica para alcanzar
la concesión de un derecho de propiedad intelectual.
La Decisión 351 de la Comunidad Andina define a los
organismos de radiodifusión como la empresa de radio o televisión que transmite
programas al público, en el caso del fútbol ecuatoriano el organismo de
radiodifusión que tiene la competencia exclusiva para transmitir el campeonato
es Gol tv en virtud del Contrato suscrito con Liga Pro.
Sobre los derechos conexos el Convenio de Roma de 1961,
estableció que los organismos de radiodifusión gozan de derechos exclusivos
durante 20 años para autorizar la retransmisión, la fijación, la reproducción y
la comunicación al público de sus emisiones, además del derecho a impedir que
terceras personas realicen dichas acciones sin su consentimiento. El COESCI
recogió las disposiciones del Convenio de Roma, pero extendió el plazo de
protección a 50 años.
En este ámbito, cabe preguntarse; ¿Cuál es la función de los
organismos de radiodifusión en un partido de fútbol?
Estos organismos como en el caso de Gol tv tienen la facultad
exclusiva de transmitir sus emisiones con destino a un satélite de radiodifusión,
así como la difusión al público a través de las operadoras de cable y también
tiene el derecho para decidir si la totalidad de su señal o solo determinados
contenidos de su señal, pueden ser retransmitidos por otros operadores ya sea
de forma libre o a cambio de una contraprestación (Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina, proceso 84-IP-2017). Estas operadoras pueden ser empresas de
televisión de señal abierta y empresas de televisión por suscripción.
Los modelos de negocio de la televisión han evolucionado en
la historia, el primero de ellos fue la televisión de señal abierta y es
aquella que puede ser captada por cualquier persona que tenga televisión
(Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, proceso 84-IP-2017), está se
financiaba con anuncios publicitarios. El segundo modelo, de acuerdo con Sonnac (2012) es la televisión privada o comercial en la
cual los canales venden una audiencia a los anunciantes. El tercer modelo en
este negocio es la televisión por suscripción, a está acceden las personas que
pagan una mensualidad a la empresa de televisión y para captar audiencia
ofrecen paquetes exclusivos y atractivos como es el canal de deportes que
incluye el campeonato ecuatoriano de fútbol (Sonnac,
2012), en este último modelo encontramos a operadoras como Directv,
CNT, Tv Cable, actualmente solo Directv retransmite
los partidos del fútbol ecuatoriano.
Tradicionalmente la diferencia entre canales de pago y
gratuitos se basaba en un modelo de negocio diferente (publicidad versus
suscripción), así como en el tipo de contenido emitido y eso se refleja en el
hecho de que los canales de televisión abierta en el Ecuador no tienen el
derecho para retransmitir el campeonato de fútbol.
La retransmisión de conformidad a la
definición que encontramos en la Decisión 351 de la CAN, consiste en la “reemisión
de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión
inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica
u otro procedimiento análogo”, como es de conocimiento público los derechos
audiovisuales para la transmisión del campeonato ecuatoriano de fútbol los
tiene de forma exclusiva la empresa Goltv la cual
tiene la facultad de autorizar la retransmisión de su señal a través de
cualquier plataforma posible[1], por
medio de contratos civiles exclusivos o no como fue el caso con las operadoras
de televisión antes mencionadas.
A Goltv se le reconoce la
protección de derechos conexos porque se reconoce el esfuerzo empresarial y la
inversión realizada para la actividad de radiodifusión (Oira),
y la protección se otorga con independencia de que el contenido de la
transmisión sea o no susceptible de protección por derechos de autor.
Derechos de Imagen. -
Otro aspecto relevante que debemos analizar sobre los
derechos de propiedad intelectual en el evento deportivo son los derechos de
imagen del club y de los futbolistas, así como su explotación comercial. Si bien los derechos de imagen no son parte de
la tipología de la propiedad intelectual, sin embargo en el ámbito nacional la
protección a la imagen de una persona es un mandamiento constitucional que se
deriva del derecho al honor y al buen nombre (Art. 66 numeral 18), mas es el
caso que la protección jurídica de los derechos de imagen de los futbolistas
ecuatorianos no se encuentran desarrollados como tales en el COESCI sin embargo
existe una escueta disposición que indica la necesidad de contar con el
consentimiento de la persona para comercializar con su retrato (Art. 160).
El derecho a la propia imagen es “la facultad para decidir
cuándo, cómo y por quién pueden ser captados, reproducidos o publicados
nuestros rasgos físicos recognoscibles” (García, 2018), se denominan también
como derechos de la personalidad, abarcan dos ámbitos que se complementan, por
una parte, la explotación comercial de la imagen en publicidad y por el otro,
su privacidad (Cabrera et al, 2016).
El Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra en el
asunto Proactive Sports Management Ltd vs Rooney & Ors, definió a los derechos de imagen
de la siguiente manera:
Derechos de imagen significa el derecho
para cualquier propósito comercial o promocional de usar el nombre, apodo,
eslogan y firmas del Jugador desarrollados de vez en cuando, imagen, semejanza,
voz, logotipos, atuendos, iniciales, número de equipo o escuadrón (según ser
asignado al Jugador de vez en cuando), reputación, representación en video o
película, información biográfica, representación gráfica, representación
electrónica, animada o generada por computadora y / o cualquier otra
representación y / o derecho de asociación y / o cualquier otro derecho o cuasi
derecho en cualquier parte del mundo del jugador en relación con su nombre,
reputación, imagen, servicios promocionales y / o sus actuaciones junto con el
derecho a solicitar el registro de dichos derechos
El derecho de imagen no está regulado en los reglamentos de
la Liga Pro por lo que se debe recurrir a las normas de la FIFA a fin de que la
protección de los derechos de imagen del futbolista profesional se incorpore en
las cláusulas contractuales que estos suscriben con sus clubes.
En circular No. 1171 de noviembre de 2008 la FIFA estableció
los requisitos mínimos para contratos estándar de jugadores de fútbol
profesional, es así como sobre los derechos de imagen del jugador profesional
estableció que el club podrá explotarlos como parte del equipo, para lo cual
habrá una cesión de por medio. Por otro lado, también faculta al jugador para
que explote su imagen de forma individual a través de los contratos de
patrocinio.
Por lo tanto, los derechos de imagen de los futbolistas
profesionales del Ecuador pertenecen a los clubes cuando su imagen se encuentra
como parte del equipo, para lo cual en los contratos laborales se debe incluir
una cláusula de cesión de derechos de imagen, sin que esto represente ningún
tipo de perjuicio para su imagen individual. De esta manera los jugadores ya
reciben compensación económica con el sueldo por la transmisión de sus derechos
de imagen. A los efectos del evento deportivo las imágenes relacionadas con los
jugadores durante el juego se considerarán de interés público (Cabrera et al,
2016).
Los derechos Audiovisuales
En el apartado sobre los derechos de autor se estableció que
el partido de fútbol no reúne los requisitos de creatividad y originalidad para
ser protegido con estos derechos, sin embargo, de acuerdo a la publicación
realizada por el observatorio audiovisual europeo, los criterios emitidos por
los Tribunales de la Unión Europea han coincidido en reconocer a la grabación
audiovisual del partido como obra de autor por tener la originalidad necesaria
(Cabrera et al, 2016), además que se la califica dentro de la categoría de obra
audiovisual o cinematográfica.
Sin embargo, en la Comunidad Andina se maneja un criterio
distinto, para el Tribunal de Justicia la grabación de un evento deportivo que
se transmite en vivo no puede ser considerada como obra audiovisual protegida
por los derechos de autor toda vez que resulta difícil que el director o
camarógrafo plasmen su individualidad y creatividad en ella ya que su oficio se
limita a transmitir el hecho que está sucediendo en ese momento y por lo tanto
carecería del requisito de originalidad (Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina, proceso 142-IP-2020).
La teoría que maneja el Tribunal de Justicia de la CAN es la
misma que expresó el Tribunal Supremo de Madrid en sentencia STS 3872/2013,
ambos organismos coinciden en señalar que la transmisión de las grabaciones de
los eventos deportivos no constituyen una creación intelectual propia de su
autor y, por lo tanto, no pueden calificarse de obras y concretamente no son
creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas con o sin
sonorización asociada. Con estos criterios se excluyó la retransmisión en
directo de los eventos deportivos del ámbito de protección de los derechos de
autor como obras audiovisuales.
En el ámbito nacional el COESCI guarda silencio respecto a la
grabación audiovisual del evento deportivo y a los derechos de autor en
relación con está y, por otro lado, realiza una enumeración enunciativa, mas no
taxativa de las obras protegidas por derechos de autor consignando a las obras
cinematográficas y otras obras audiovisuales (Art. 104). Se ha definido a la
obra audiovisual como “toda creación expresada mediante una serie de imágenes
asociadas, con o sin sonorización incorporada, que esté destinada esencialmente
a ser mostrada a través de aparatos de proyección o cualquier otro medio de
comunicación de la imagen y sonido, independientemente de las características
del soporte material que la contiene” (CAN Decisión 351 Art. 3). Para que la
grabación audiovisual del partido de fútbol pueda considerarse como obra
audiovisual debe cumplir con los requisitos de la obra como lo es la
originalidad (Art. 155).
Negado el reconocimiento de obra audiovisual a la grabación
en vivo del partido de fútbol, es necesario resaltar el hecho de que cuando los
eventos deportivos son objeto de una labor de producción técnica de cara a su
radiodifusión, implican el esfuerzo organizativo y empresarial del organismo de
radiodifusión se reconocen sus derechos conexos y por lo tanto tienen la
facultad de impedir a terceros la explotación audiovisual no consentida de
todos los partidos que conforman el campeonato de fútbol (Galán).
Ahora bien, a fin de continuar con la investigación, es
necesario traer a colación la protección jurídica indirecta para la tutela de
los derechos audiovisuales que se da en España a través de las normas de
competencia desleal (Galán) y que se surgen por el hecho de que la apropiación
de los resultados del trabajo ajeno es considerado acto de competencia desleal
y este tema se abordará con el análisis de la comercialización de los derechos
audiovisuales de los partidos de fútbol.
Comercialización de los derechos Audiovisuales
En esta fase de la investigación se va a referir a la
explotación de los derechos audiovisuales de los partidos de fútbol en la cual
cabe la siguiente reflexión: ¿Cuál fue la situación de los derechos
audiovisuales antes de la creación de la Liga Pro?
El 06 de enero de
2012, en Congreso Ordinario los miembros de la FEF resolvieron que: “los
derechos de televisión de los campeonatos ecuatorianos de fútbol, serán
negociados y otorgados exclusivamente por la FEF”, disposición que entró en
vigencia el 01 de enero de 2013, hasta de la fecha señalada la comercialización
de los derechos audiovisuales se hacía de forma individual, cuando los clubes
jugaban de locales eran los autorizados para negociar la venta de los
mencionados derechos para su transmisión y retransmisión ya por televisión
abierta, cable, circuito cerrado, sistemas abiertos o cualquier otro sistema de
transmisión de audio visión para el territorio nacional y para el extranjero
(Sentencia Corte Provincial de Justicia de Pichincha, primera sala de lo
laboral, de la niñez y adolescencia, 2012).
Al haber asumido la FEF la comercialización de los derechos
audiovisuales, el escenario cambio para los clubes ya que se les quitó la
competencia para ofrecer un producto atractivo a los consumidores de manera
individual (Art. 2 Reglamento de Derechos Audiovisuales), actualmente lo que se
vende a las empresas de radiodifusión es el producto premium, que es el
campeonato de las Series “A” y “B” en conjunto, en el que participan todos los
clubes, en dos ruedas de todos contra todos, con el único objetivo de salir
campeones al final de cada año (Romano, 2014). Lo que mantiene la atención de
los espectadores es la interdependencia entre los adversarios en competencia y
la necesidad de mantener un equilibrio entre ellos para preservar la
incertidumbre en cuanto a los resultados (Schaub, 2002).
La normativa nacional en este ámbito dictaminó la
comercialización conjunta de todos los derechos audiovisuales de la
participación de los clubes en los torneos (Art. 2 Reglamento de Derechos
Audiovisuales), esto se derivó del Convenio de Cesión de atribuciones y
competencias suscrito entre la Federación Ecuatoriana de Fútbol y la Liga
Profesional de Fútbol del Ecuador que en el año 2019 prohibió a los clubes la
facultad de firmar contratos individualmente ya que estos derechos le
pertenecen a la FEF.
La venta conjunta de los derechos audiovisuales es la forma
más común de comercializar estos derechos que ha sido adoptado en varios países
como en Alemania en donde se ha desarrollado un sistema de venta centralizada
conjunta de derechos de carácter convencional, es decir los derechos
audiovisuales pertenecen a los clubes que juegan como locales, pero se
comercializan a través de la Liga Profesional en virtud de un acuerdo entre los
equipos que la integran (Romano, 2014). En Europa la forma de comercializar los
derechos audiovisuales de los torneos de fútbol ocasionó un profundo debate, se
plantearon interrogantes como: ¿En qué consiste la venta conjunta? ¿Cuáles son
las ventajas de la venta conjunta? ¿En qué medida debería aplicarse los
preceptos de competencia de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder
del Mercado, a la venta de derechos audiovisuales del campeonato ecuatoriano de
fútbol?
En la venta conjunta las federaciones, ligas profesionales u
otras entidades de representación, están a cargo de agrupar los derechos de los
clubes que forman parte de ellas en un paquete exclusivo y lo venden a un
organismo de radiodifusión, así también se encargan de establecer las normas
para el reparto de estos ingresos. La venta conjunta de derechos de televisión
describe una situación en la que los clubes deportivos ceden sus derechos a sus
asociaciones, que venden los derechos en nombre de los clubes (Schaub, 2002).
En este tipo de comercialización, los modelos de distribución de los ingresos
son diferentes, pudiendo ser conforme a lo señalado por García (2018): a)
porcentaje de reparto lineal a todos los clubes participantes; b) el porcentaje
anterior se complementa con criterios objetivos como clasificación,
aficionados, partidos transmitidos por TV y aficionados; c) destinar un
porcentaje a las divisiones inferiores y a equipos descendidos.
En este particular, Romano (2014) hace una diferenciación
entre la venta conjunta y la venta centralizada, así la segunda se caracteriza
por que, si bien se realiza una negociación conjunta, la repartición de los
ingresos se concretan en base a una serie de parámetros, es decir que los
retornos económicos son diferentes para cada club. En cambio, el profesor
García considera a la venta conjunta y venta centralizada como lo mismo.
Para los fines de la investigación utilizaremos la
denominación de venta o comercialización conjunta por lo que analizaremos la
distribución de ingresos que en el Ecuador está determinado en el Reglamento de
Derechos Audiovisuales de la Liga Pro y
se realizará de acuerdo con dos grandes criterios: El primero, la Parte
igualitaria, así los ingresos de cada serie se repartirán en partes iguales
entre sus participantes. En Serie “A” el 50% y en Serie “B” el 100%.
El segundo criterio, abarca los resultados deportivos y la
implantación social. En virtud de ello
se tomarán en consideración los resultados deportivos de las cinco últimas
temporadas de la competición para ponderar el reparto, asimismo dentro de este
criterio vendrá determinado por la recaudación media en abonos, socios y
taquilla, que hayan sido objeto de las declaraciones y gravámenes pertinentes,
de las últimas cinco temporadas y por su participación en la generación de
recursos por la comercialización de las retransmisiones televisivas y por
internet.
Entre las ventajas que tiene la venta conjunta sobre la venta
individual de derechos audiovisuales, es que beneficia a los equipos pequeños
(Evans, 2013) y son aquellos que no cuentan con gran número de hinchas y al
estar inmersos en el negocio de la venta conjunta, recibirán un valor económico
más alto. Esto evita que se produzcan importantes disparidades de ingresos
entre equipos, lo que afectaría al equilibrio competitivo de la liga, por
cuanto equipos pequeños podrían recibir ofertas relativamente bajas por los
derechos de transmisión de sus partidos como ya sucedió en Italia en el año
2000[2](Evans et al, 2013). La Comisión
Europea llegó a elogiar la venta colectiva como "una herramienta para
lograr mayor solidaridad dentro del deporte”, además que suprime la competencia
de los clubes de fútbol entre sí.
Sin embargo, la venta conjunta de derechos audiovisuales
trajo consigo una serie de observaciones por parte de los entes de control de
la Unión Europea en el ámbito de la competencia puesto que como lo manifiesta
Schaub (2002), la concentración de derechos en manos de la liga profesional
reduce el número de derechos disponibles, limita la competencia entre los organismos
de radiodifusión y, por tanto, la elección del consumidor.
Además, la disponibilidad de derechos se reduce aún más
porque los contratos de derechos de televisión se celebran de forma exclusiva
por un plazo de larga duración lo que refuerza la posición de mercado de pocos
organismos de radiodifusión, porque son pocas las empresas que pueden ofertan
con precios sin precedentes (Schaub, 2002). En definitiva, se identificaron los
elementos típicos de los efectos anticompetitivos que impiden el acceso a los
mercados de televisión y el desarrollo de nuevos mercados de medios.
Mario Monti (2002) plantea que la venta conjunta tiende a
restringir la competencia de tres formas principales. En primer lugar, faculta
a que la liga fije el precio de los derechos audiovisuales, lo que produce
inflación en los precios para los organismos de radiodifusión y para los
consumidores. En segundo lugar, los acuerdos de venta colectiva también tienden
a limitar la disponibilidad de derechos sobre eventos deportivos. En tercer
lugar, pueden fortalecer la posición de mercado de las emisoras más importantes
porque son los únicos operadores que pueden pujar por todos los derechos en un
paquete.
En Ecuador está prohibido el abuso de poder de mercado y una
de las conductas que constituye abuso de poder del mercado consiste en que uno
o varios operadores económicos afecten, efectiva o potencialmente, la
participación de otros competidores y la capacidad de entrada o expansión de
estos últimos en un mercado relevante, a través de cualquier medio ajeno a su
propia competitividad o eficiencia (Art. 9 núm. 1 Ley Orgánica de Regulación y
Control del poder de mercado).
En España la exclusividad, tanto en la tenencia como en la
explotación de los encuentros de La Liga en el mercado nacional, está limitada
por ley, e impide que una misma persona o entidad adquiera, directa o
indirectamente, derechos exclusivos de explotación de contenidos (Alcolea,
2019).
En el informe del Observatorio Audiovisual Europeo se señala
que la Comisión Europea ha tratado de modificar la práctica para evitar la
tendencia anticompetitiva de la venta conjunta para lo cual estableció
determinadas condiciones. Estos incluyen, entre otros: la venta de derechos
deportivos audiovisuales a través de procedimientos de licitación abiertos y
transparentes; una limitación de la duración de los derechos (normalmente no
superior a tres años); y la división de los derechos en diferentes paquetes
para permitir que varios competidores adquieran derechos
Para entender la relación contractual entre Liga Pro y Goltv por los derechos audiovisuales del campeonato
ecuatoriano de fútbol series “A” y “B”, es necesario realizar un recuento
cronológico de los hechos, los cuales han sido obtenidos de notas
periodísticas:
- En el 2017 la FEF
suscribió con Goltv el contrato por los derechos de
televisión después por el valor de 276 millones de dólares, la selección se
hizo a través de invitaciones directas a 4 empresas, quienes presentaron sus
ofertas de las cuales el Directorio de la FEF seleccionó a la empresa ganadora
(Sentencia proceso 09209-2018-00012). Después de la suscripción del contrato, Goltv entregó un adelanto a la FEF que fue repartido entre
los clubes.
- Este contrato enfrentó
dos procesos judiciales, uno de medidas cautelares y una acción de protección
que finalmente lo dejó sin efecto y obligó a la FEF a realizar un concurso
público para la adjudicación de los derechos audiovisuales.
- El 05 de febrero de
2018 la FEF publicó la convocatoria para el Concurso Público para la concesión
de los derechos audiovisuales a todas las personas o empresas interesadas. La
única oferta presentada fue la de DirecTV, TV Cable, Univisa y Servisky que se unieron
para este fin, sin embargo, la FEF declaró desierto el concurso al argumentar
que no se presentaron ofertas, toda vez que la presentada por la asociación
tenía el sobre abierto.
- En marzo de 2018 la
FEF lanzó un nuevo concurso, en las bases publicadas se solicitó que “el
interesado deberá presentar junto con su oferta garantías bancarias a favor de
la FEF por dos rubros. El primero por los valores correspondientes a
cada año por los derechos de transmisión de los partidos y el
segundo "por el total de las contingencias o de los resultados adversos,
directos o indirectos que pudieren suscitarse, en virtud del contrato entre la
FEF y GolTV, el cual se ha dejado sin efecto"
(El Universo, 2018). Nuevamente se declaró desierto el concurso.
- El 20 de marzo de 2018
a través del Congreso Extraordinario de Fútbol, los clubes decidieron retomar
la comercialización de los derechos audiovisuales, lo cual se realizará de
manera conjunta por intermedio de una Liga Profesional. Se conformó la Comisión
de Negociación que se encargó de enviar las invitaciones directas a las
empresas interesadas y revisó las ofertas presentadas. Finalmente, por
votación, el 27 de marzo los clubes escogieron a la empresa Goltv
para el contrato de derechos de
televisión del campeonato nacional
Del proceso que resultó la concesión de los derechos
audiovisuales del campeonato ecuatoriano de fútbol, se suscribió el Contrato
que se mantiene vigente hasta la actualidad por un plazo de 10 años (10
temporadas) en los cuales Goltv tiene el derecho
exclusivo y excluyente de transmisión de todos los partidos del torneo.
En el proceso y en el contrato para la concesión de los
derechos audiovisuales se debieron observar las condiciones para que no resultará
una práctica anticompetitiva, de los hechos señalados se desprende que la
selección del proveedor consistió en negociaciones directas con los
interesados, las recomendaciones de la Comisión Europea implican el manejo de
información como las ofertas garantizando la transparencia y un proceso de
licitación abierto.
Otra alerta que se podría evidenciar en el proceso sería el
extenso plazo de duración del contrato en el que de manera exclusiva Goltv abarca la transmisión del campeonato ecuatoriano de
fútbol, lo que podría resultar en una inversión que solo unas pocas empresas
proveedores de contenidos mediáticos dentro de cada territorio tienen la
capacidad financiera para realizar lo que refuerza su posición de mercado (Cabrera
et al, 2016). En los mercados se puede encontrar eventos que distorsionan la
competencia como son el monopolio y el monopsonio[3].
Al obtener Goltv los derechos
audiovisuales buscó negociar con las cableoperadoras para que retransmitan la
señal de los partidos del torneo, así ofertar el canal de Goltv
en las parrillas como contenido premium iba a resultar atractivo para nuevos
suscriptores. Las empresas interesadas y que firmaron contratos con Goltv fueron Asocope, Directv y CNT, como se observa no existe un mayor número de
oferentes de servicios de televisión pagada, esto ha afectado sobre todo al
consumidor final, quien no tiene opciones en las que los operadores de
televisión por cable puedan acceder a mejores precios en la compra de las
transmisiones de partidos de la Liga Pro (Plan V, 2021).
De lo analizado hasta el momento se considera que la venta
conjunta de derechos de televisión en la que se inobserven las recomendaciones
que evitan las prácticas anticompetitivas, como el otorgar una exclusividad
excesiva el organismo de radiodifusión,
permitiría al organismo de radiodifusión ostentar un poder considerable
en el mercado que permitiría controlar
al cesionario de los derechos
audiovisuales a través de del pago de los derechos de televisión y la
fijación de los horarios en lo que se
disputarán los partidos del campeonato ecuatoriano de fútbol, los cuales giran
en torno a los intereses del mencionado organismo, reafirmando la
calidad de monopsonio.
La negociación
y el contrato sobre los derechos audiovisuales de los partidos del campeonato
ecuatoriano de fútbol, deberían contemplar las regulaciones
de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado, que en un
futuro evite otorgar poder de mercado a algún proveedor
a fin de que actúe de modo independiente con prescindencia de sus competidores,
proveedores, consumidores, usuarios u otros sujetos que participen en el
mercado.
3.
CONCLUSIONES
A partir de la revisión bibliográfica se pudo analizar la propiedad
intelectual de los derechos deportivos audiovisuales y su relación con el
derecho de competencia. Es así que se llegaron a las
siguientes conclusiones:
·
Del análisis legal realizado
a los marcos normativos vigentes a nivel nacional, comunitario e iberoamericano
se ha determinado que en un partido de fútbol coexisten derechos de propiedad
intelectual, mismos que les proporciona a sus titulares el derecho de impedir
que terceros sin autorización usen o exploten su derecho.
·
Con respecto a la
revisión de sentencias y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina y Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se determina una contraposición
en las consideraciones sobre la transmisión del evento deportivo, si bien se
reconocen los derechos conexos en favor del organismo de radiodifusión que
transmite el evento deportivo, no se ha consolidado una jurisprudencia uniforme
en ambos continentes para considerar al partido de fútbol como una creación
original que se protegerá con el derecho de autor por ser una obra audiovisual.
·
Con respecto a la
revisión bibliográfica realizada, se identificaron libros y artículos
relacionados con el tema, a partir de los cuales se evidencia que la venta
conjunta de los derechos de televisión garantiza el equilibrio económico de los
clubes de fútbol y demás un reparto equitativo de conformidad a los parámetros
que sean señalados por las ligas profesionales. Además, se ha determinado que
el proceso para la adjudicación y el contrato en sí deben evitar las prácticas
anticompetitivas que generen poder en el mercado por parte del organismo de
radiodifusión para lo cual debe sobresalir la transparencia en la licitación,
ofertar paquetes para que participen varios proveedores y el plazo de duración
sea máximo 3 años.
·
A través de otra fuente de información como
son las publicaciones en los sitios web de periódicos con lo que se evidenció
que en el Ecuador la industria del fútbol genera grandes ingresos económicos
para los clubes, especialmente a través de la venta de los derechos de
televisión. Además, se conoció que el proceso para la venta de los derechos de
televisión del campeonato ecuatoriano de fútbol tuvo varias complicaciones de
índole legal por lo que finalmente los clubes organizados retomaron la
administración de estos derechos a través de la Liga Pro, organismo encargado,
entre otras cosas, de la negociación, adjudicación y suscripción del contrato
con la empresa uruguaya Goltv.
·
Finalmente, en el ámbito nacional contamos con
normativa sobre competencia, es así como la Ley Orgánica de Regulación y Control
del Poder de Mercado tiene como objetivo evitar, prevenir, corregir, eliminar y
sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado. Si bien en la
presente investigación no se encontró pronunciamientos del ente de control en
materia de competencia sobre la venta de derechos de televisión, sería
pertinente que se revisen los pronunciamientos de la Comisión Europea referente
al caso y así este artículo representará el inicio de una investigación futura a
que efectivamente determine si el organismo de radiodifusión tiene poder de
mercado porque tiene la capacidad de actuar de modo independiente con
prescindencia de sus competidores, proveedores, consumidores, usuarios u otros
sujetos que participen en el mercado.
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